DOS REFLEXOS JURÍDICOS DA LEI 11.340/06 NO DIREITO CIVIL

Introdução


Ferdinand Lassalle já dissertava sobre o espírito que uma Constituição deveria abrigar em seus mandamentos sob pena de se tornar um “mero pedaço de papel”.
No Ordenamento pátrio não são raras às vezes em que a inércia do legislador diante da dinamicidade da evolução axiológica social, deixa configurar o óbito da Lei por causa da perda do seu espírito motivador. Mesmo nos mandamentos ditos programáticos, aquela inércia pode fazer com que o espírito latente na norma nunca se desvele ao mundo jurídico fático, pois, a dinâmica social é implacável e não espera o despertar do Poder competente, para socorrê-lo.
A Constituição de 1988 tem seu espírito fundado na dignidade da pessoa humana, na busca do verdadeiro estado do bem estar social, transformando o ser humano no centro da existência do próprio Estado e objetivando sua preservação independentemente de rotulações e adjetivos que o estigmatizem.
Infelizmente, como dito antes, os Princípios Constitucionais na maioria das vezes, ainda se encontram adormecidos na espera de um fato social de repercussão negativa que o desperte. Graças à triste história da Senhora Maria da Penha Maia Fernandes que depois de sofre duas tentativas de homicídio pelo marido, fez com que o Brasil chamasse a atenção da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA e recebesse recomendações para desenvolver mecanismo legal que reprimisse a violência doméstica contra a mulher.


1. Breve Histórico da Lei 11.340/06

Em 7 de agosto de 2006, o Presidente Lula sancionou a Lei Maria da penha que veio ao mundo jurídico para reprimir a violência doméstica contra a mulher. Uma norma complexa que trouxe reforma no Direito material e formal em especial no ramo do Direito penal, contanto, trouxe reflexos em outros ramos do direito que, à luz dos Princípios Constitucionais, vieram para desvelar um pouco do espírito humanístico e garantista da nossa Carta Maior.
No mundo jurídico é muito discutida a constitucionalidade desta Lei por motivos vários, tendo em vista a aparente desigualdade de gêneros, mas, o próprio empirismo já diz que as aparências enganam.



2. Conceitos e formas de violência doméstica e familiar

A Lei 11.340/06 estabelece nos seus arts. 5º e 7º o conceito do que venha a ser violência doméstica e familiar, bem como suas formas.
Quanto ao conceito de violência doméstica, dispõe:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
No que tange as formas de violência, disciplina:
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
Segundo os ensinamentos do doutrinador Norberto Avena :
Para ser sujeito passivo (ofendido), sujeito tutelado pela Lei em exame, basta que se enquadre no conceito biológico de “mulher”, desimportando aspectos etários (criança, adolescente, adulto, idoso). Irrelevantes, também, questões relacionadas à preferência sexual da mulher (heterossexual, bissexual ou homossexual), conforme interpretação que se extrai do art. 5º, parágrafo único.
Por outro lado, em relação ao sujeito ativo (autor da infração) da violência, poderá ser qualquer pessoa coligada à ofendida por vínculo afetivo, familiar, doméstico, independente de pertencer ao sexo masculino ou feminino. Aplica-se, assim, a Lei à mulher que agride outra mulher com que tenha relação afetiva, de marido contra esposa, de filho ou filha contra mãe, de neto contra avó, de travesti contra mulher, de companheiro etc.

3. Das Medidas Protetivas

A Lei 11.340/06 estabelece várias medidas de proteção à mulher, as quais se apresentam com natureza e iniciativas distintas. Assim, com base na referida Lei, temos duas espécies de medidas, medidas a cargo da autoridade policial e medidas protetivas de urgência, sendo que as medidas protetivas de urgência se subdividem em medidas protetivas destinadas ao agressor e medidas protetivas destinadas a ofendida. Ressalta-se que as medidas protetivas destinadas à ofendida podem ser de caráter pessoal ou patrimonial.
Acerca das medidas de responsabilidade da autoridade policial dispõe a Lei:
Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:
I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;
II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;
III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;
IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;
V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.
Vejamos as medidas protetivas de urgência previstas:
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separação de corpos.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.
Observa-se que as medidas inerentes a autoridade policial, são medidas de ordem administrativas (art.23, I e II). Já as medidas protetivas de urgência podem ser cautelares de natureza penal (art.22, I, II e III) ou de natureza civil ( direito de família arts. 22, IV e V e 23, I e II).
Denilson Feitosa leciona :
Algumas medidas têm caráter tríplice, conforme o caso, cível, criminal ou administrativo, como o encaminhamento da ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento (art. 23, I), a determinação da recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivos domicilio, após afastamento do agressor (art. 23, II) e a restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida (art. 24, I).
O afastamento do lar (art. 22, II), se for medida cautelar prepatória cível, como uma espécie de separação de corpos fática, deve sujeitar-se aos pressupostos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora, segundo o rito das medidas cautelares cíveis dos arts. 796 e seguintes do CPC.
Contudo, o afastamento do agressor do lar, poderá servir a persecução criminal, uma vez que como medida cautelar processual penal, quando satisfizer os pressupostos do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, conforme o art. 312 do CPC. No procedimento cautelar cível o recurso cabível será o de apelação, com efeito devolutivo, nos termos do art. 513 e 520, IV do CPC. No que tange a seara penal, quando a medida cautelar for penal, será cabível o recurso de apelação, todavia, sem prejuízo do habeas corpus e do mandado de segurança criminal, quando preenchidos os requisitos para a impetração de tais remédios constitucionais.



4. A inaplicabilidade dos institutos despersonalizadores da Lei 9.099/95 e a inconstitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/06

O art. 41 da Lei Maria da Penha estabelece que nos crimes praticados com violência doméstica contra a mulher não haverá a aplicação da Lei 9.099/95. Assim, na apuração de crimes dessa natureza, não terá cabimento a lavratura de termos circunstanciados, transação penal, suspensão condicional do processo ou mesmo a composição civil do dano como forma de extinção da punibilidade. Não caberá igualmente a possibilidade de denúncia ou queixas orais.
Todavia, nada impede a lavratura do auto de prisão em flagrante, bem como o arbitramento de fiança e a instauração de inquérito policial.
Muito se discute na doutrina acerca da inconstitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/06. Assim a doutrinadores que entendem que tal artigo ofende ao disposto no art. 5º, I, da nossa Carta Magna, pois, ofenderia o Princípio da Igualdade de Gêneros, e ao art. 98, I do mesmo diploma legal, o qual prevê a criação de juizados especiais criminais e institutos despersonalizados. De acordo com Norberto Avena não há que se falar em inconstitucionalidade e dissertando a respeito preceitua :

“a partir da leitura singela atenta do art. 98, I da Constituição Federal, quando refere que a União e os Estados criarão juizados especiais competentes para a conciliação o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo nas hipóteses previstas em Lei. Destarte, fica evidente que a Constituição relegou à legislação infraconstitucional definir o que sejam infrações de menor potencial ofensivo, nada impedindo sejam afastadas da incidência dos Juizados determinados delitos, como faz agora a Lei 11.340/06 em relação àqueles perpetrados com violência doméstica e familiar contra a mulher, e, inclusive, como já fez a Lei 9.839/99, quando afastou da incidência dos Juizados Especiais Criminais, os crimes militares. Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça, considerando que a Lei 11.340/06 é clara quando à não-aplicabilidade dos institutos da Lei dos Juizados Especiais aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (HC84.831/RJ,DJ05.05.2008).”


O art. 17 da Lei Maria da Penha proíbe expressamente a aplicação de penas de cestas básicas, prestações pecuniárias ou mesmo a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa, contudo, a que se ressaltar que não há proibição quanto à aplicação de penas restritivas de direito, nos termos do art. 44, §4º, do Código Penal.



5. Efeitos da Lei 11.340/06 no Direito Civil

No direito civil, especialmente no Direito das Famílias, a Lei Maria da Penha fez com que o Estado Brasileiro reconhecesse formalmente um novo conceito de família.
Mesmo diante da proteção conservadora do legislador que habitualmente cria um abismo entre o mundo real e o mundo jurídico, foi por um lapso desse conservadorismo que apesar de ainda sufocar a nossa Constituição, vem se mostrando caduco, que o espírito garantista, por mais uma vez, avivou-se com o disposto no art. 5º, II da Lei 11.340/06. Tal dispositivo abre precedente jurídico para o reconhecimento da relação homo afetiva ou qualquer outra que considera o afeto entre os indivíduos que formam uma entidade familiar. O ordenamento passou a considerar a vontade humana e assim, escapando do modelo tradicional baseado no fator biológico, vislumbrou novas possibilidades de autodeterminação da base social considerando as “evoluções” dos modos de vida.
A vertente garantista da Constituição que a Lei Maria da Penha alçou trouxe a inovação no Direito de Família ao conhecer como entidade familiar a “comunhão por afinidade subjetiva”, não levando em consideração qualquer outro fator além do afeto e da vontade dos indivíduos. Por isso, tal norma tem o condão de ameaçar o dispositivo civil que determina o casamento apenas entre homens e mulheres, aproximando o espírito constitucional da realidade da sociedade hodierna, derretendo a frieza dos mandamentos infraconstitucionais que ainda são tão arraigados no costume machista e demagogo. O Princípio da Inafastabilidade do Judiciário é vigorado por este ter de considerar a sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo para fins patrimonialistas em caso de dissolução de tal sociedade, com base nesse reconhecimento infraconstitucional, não podendo mais ignorar a nova realidade social com base em uma impossibilidade jurídica do pedido.









Conclusão

Diante do exposto, vejo que é possível perceber que a Lei 11.340/06 é um modelo de mecanismo jurídico evoluído capaz de realizar o espírito da nossa Constituição Republicana trazendo um novo paradigma de norma que também afirma a unicidade do Direito na prática, obrigando seus operadores a deixar de lado as especializações bitoladas em ramos diversos e tornarem-se mais pragmáticos. Mesmo com iniciativa da Lei Maria da Penha em aproximar os Princípios Constitucionais dos novos valores sociais, esse modelo de norma traz também uma insegurança com relação ao reconhecimento das mudanças sociais que geralmente afrontam violentamente o modelo padrão de viver ao qual ainda estamos muito ligados. Não é incomum vermos a mulher sonhar com o lado romântico desse modelo padrão de viver, por exemplo, quando sonha em se casar na igreja vestida de noiva de branco com véu e tudo mais que é tradicional, contudo, ela não mais aceita o modelo bíblico de ser a esposa tradicional, ela reclama igualdade dentro da célula social ao seu cônjuge, o que acabou com o pátrio poder e trouxe a nova idéia de poder familiar, ela assumiu o encargo de ter duas jornadas sem antes ter certeza de ter estrutura física e psicológica para isso. A sociedade ainda oscila entre a segurança do modelo padrão de família e às inclinações humanas perversas que hoje são tidas como lícitas e seduzem os novos integrantes da sociedade, graças aos apelos dos meios de comunicação que quase sempre, ao engajar numa ação em defesa de alguma minoria, por exemplo, não mede os reflexos e efeitos que o sucesso do intento pode trazer à sociedade, apenas visam aos efeitos superficiais mundanos e lúdicos que tal mudança de comportamento possa proporcionar.
Na vida civil, a Lei Maria da Penha é um novo paradigma de norma porque difere do modelo “dever ser” e se torna talvez uma espécie de “seja como quiser” implícito, pois, o “dever ser” a certo ponto, deixa de constituir a norma e esta passa a considerar nova possibilidade além do que é capaz de ser previsto pelo legislador ou mesmo aquilo que é quisto pelo modelo conservador da vida social. A norma não ignora os fatos sociais, abrange possibilidades e apesar de ter limite, é um avanço jurídico.




Bibliografia


AVENA, Norberto. Processo Penal: esquematizado. 1. ed. São Paulo: Método, 2009.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. Ed. ver. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria,crítica e práxis. 6. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

depositário judicial

com a abolição da prisão civil do depositário infiel, a razão do depósito de bens penhorados parece ter se perdido, pois, se tal constrição não é mais possível para estimular o depositário a apresentar o bem quando for intimado a mando do juiz, de quê serviria o encargo?
considerando a súmula vinculante nº31 do STF, venho fazendo penhora em bens de pessoas jurídicas e depositando-os em mãos destas, na pessoa do gerente ou preposto.
a diferença é que anteriormente, fazia-se necessário o depósito em mãos de pessoa física, tendo em vista que só esta poderia ser presa, isso é claro, pois, pessoa jurídica é uma ficção. Diante da nova realidade do depositário, qualquer que seja a penalização cível do depositário infiel agora, poderá ser aplicada à pessoa jurídica. ficando o bem penhorado depositado em mãos da pessoa jurídica, qualquer ato ilícito que possa configurar fraude à execução e, portanto, deslocado para o campo penal, será de responsabilidade dos sócios da sociedade empresária, mesmo estando o auto de penhora assinado pelo gerente ou preposto do estabelecimento.